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与“为吸毒者吸食而异地代购毒品并携带返回的行为,应认定为运输毒品罪”之商榷
2018-02-05 15:21:11 来源:中国警营文化网 作者:郭发春 【
    基本案情2017年11月17日1时许,在淮南西高速收费口处,民警搜查吸毒人员余某所驾车辆时,当场缴获其携带的3包冰毒(甲基苯丙胺),共重28.49克。余某对其持有毒品的事实供认不讳,但辩称是为其毒友“二哥”代购,准备将毒品由淮南带回合肥给“二哥”吸食。因“二哥”身份不清,无法到案,余某持有毒品的动机及用途无法核实。

    实践定性:我国刑法第347条第4款规定“走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的……”,本案中,余某携带冰毒(甲基苯丙胺)28.49克,已达到数量较大标准。最高人民法院2015年5月18日《全国法院审理毒品犯罪审判工作座谈会纪要》指出:“吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以的上,以运输毒品罪定罪处罚。”检察院援引此纪要内容将余某的行为定性为运输毒品罪。

    定性商榷:实践中,将诸如余某的行为定性为运输毒品罪是立足于毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度这一刑法通说之上,是遵从司法文件、严惩毒品犯罪形事政策的必然结果。但这种处理结果值得商榷。
    (一)毒品犯罪保护法益的刑法理论通说值得商榷。我国刑法理论通说认为,毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。按照通说,会出现诸多问题:其一,“国家对毒品的管理制度”是个抽象概念,其具体内容是什么不甚清楚,缺乏现实意义。其二,不能说明毒品犯罪的处罚范围。如购买、吸食、注射毒品的行为也违反了国家对毒品的管理制度,但刑法并不处罚。其三,不能对毒品犯罪构成要件的正确理解起到指导作用。仅从字面含义而看,“贩卖”既可解释为先购买后卖出,也可能解释为单纯购买。而按照国家对毒品的管理制度这一通说,解释结论一样。可见,其对“贩卖”的解释并不能起到实际的指导作用。其四,不能说明各种具体毒品犯罪在违法程度上的差异。如贩卖毒品行为与非法种植毒品原植物行为,在违反国家对毒品的管理制度方面,不存在任何差异。可是,这两种行为的法益侵害程度明显不同。其五,会导致某些毒品犯罪既遂的认定过于提前。从逻辑上说,只要毒品犯罪行为违反刑法与其他相关法律,就必然违反了国家对毒品的管理制度,于是,任何违反国家对毒品的管理制度的行为,都是既遂。
Tags:执法交流 责任编辑:赖奕铭
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